[단독] ‘헌재 심판 지연’ 심사 전보성 부장판사…과거 논문서 “법원, 헌재 견제 가능”

헌법재판소의 헌법소원 심판 결과를 기다리느라 재판이 4년째 중단된 것이 피고인의 기본권 침해에 해당하는지 심사에 나선 서울중앙지법 형사50부 재판장인 전보성 형사수석 부장판사가 과거 자신의 논문에서 “법원은 위헌·위법한 헌법재판소의 결정을 심사할 수 있다”고 밝힌 것으로 18일 확인됐다. 헌재의 심판 지연을 법원의 심사 대상으로 볼 수 있는지 법조계 의견이 엇갈리는 가운데, 전 부장판사는 ‘헌재에 대한 법원의 견제 수단’으로서 심사가 가능하다고 본 것이다. 전 부장판사는 2016년 쓴 ‘한정위헌결정에 대한 사법심사’라는 제목의 논문에서 “헌법 107조 2항(대법원의 명령·규칙·처분 최종 심사권한)이 규정하는 규범 통제 제도를 권력분립 원칙의 발현이라고 이해한다면, 법원은 헌재의 법규범 정립행위를 심판대상으로 삼아 직접 통제할 수 있다고 봐야 한다”고 주장했다. 이어 “법원은 구체적 사건의 심판과 관련해 위헌·위법한 헌재의 결정을 심사할 수 있다. 헌재의 변형결정은 대한민국헌법 제107조 제2항 ‘명령·규칙 또는 처분’에 포섭할 수 있기 때문”이라며 “헌재가 변형결정을 통해 사법권을 견제·통제한다면, 권력분립의 관점에서 사법부가 헌재에 대한 유효·적절한 견제수단을 하는 것이 헌법적 당위”라고 설명했다. 해당 논문이 작성된 시기에는, 재판소원이 도입되기 전이어서 헌재가 일부 법원 판결에 대해 ‘법률 해석을 위헌적으로 했다’는 이유로 ‘한정위헌’ 결정을 내려 판결을 취소하기도 했다. 헌재와 법원 사이에 ‘최종심 권한’을 두고 갈등이 처음 불거진 때로, 전 부장판사는 한정위헌 결정을 헌재의 ‘위헌적인 처분’으로 삼고 이를 법원에서 다시 취소시킬 수 있다고 논문에서 주장했다. 궁극적으로는 헌재의 결정을 ‘재판작용’으로 보고 무조건 사법심사 대상에서 제외할 게 아니라, 법원에 심사 권한이 있는 ‘처분’으로 보고 위헌성 판단을 해야 한다는 것이다. 전 부장판사는 법원이 헌재 결정의 위헌성을 판단할 수 있고, 이를 판결문에도 담아야 한다고 논문에서 밝혔다. 그동안 하급심 법원에서 명령·규칙·처분의 위헌성을 판단할 때는 판결문의 ‘선고 이유’ 부분에 담는 게 실무례였는데, 이를 ‘주문’에 넣어 헌재 결정에 위헌성이 있음을 더욱 명확하게 선언해야 한다는 것이다. 전 부장판사는 “위헌·위법인 변형결정의 외관을 제거하고 국민과 국가기관에 그 위헌·위법성을 명시적으로 공시하기 위해서는 주문에 변형결정을 취소할 수 있음을 표시할 수 있다고 봐야 한다”고 밝혔다. 그러면서 구체적으로 판결문의 ‘주문’과 ‘ 청구취지 및 항소취지’ 사이에 ‘이 법원의 위헌 명령 심사 결과’ 부분을 추가할 수 있다고 제안했다. 전 부장판사가 전날 “모든 국가권력이 헌법의 구속을 받듯 헌법재판소도 헌법의 구속을 받아야 한다”며 법원으로서는 처음으로 헌재의 심판지연을 심사하겠다고 나선 배경에는 전 부장판사가 앞서 ‘한정위헌 논란’이 있던 사건의 주심판사였던 점도 영향을 미친 것으로 보인다. 제주도 재해영향평가심의위원으로 재직 중 금품을 받은 피고인을 공무원으로 보고 뇌물죄를 인정한 법원 판결에 대해 헌재는 2012년 ‘피고인을 공무원이라고 해석한 것은 위헌’이라며 한정위헌 결정으로 판결을 취소했고, 피고인은 이 결정을 근거로 이듬해 법원에 재심을 청구했는데 이 재심 청구 사건의 주심판사가 전 부장판사였다. 법원이 재심 청구를 기각하자, 피고인은 다시 헌재에 이 판결을 취소해달라고 헌법소원을 제기했고 이 사건은 현재 전원재판부에서 심리하고 있다. 전 부장판사는 자신의 논문에서 “헌법과 법률에 근거 없이 행해진 헌법재판소의 재판에 대해 법원이 심사할 수 있는 여지를 남겨두는 것이야말로 권력분립을 통해서 국민의 기본권 보장을 달성할 수 있는 길이라고 생각한다”고 밝혔다.